I.Giriş
Demokratik toplumun temeli olarak görülen, çeşitli sosyal ilişkiler kurmamızı ve bunları sürdürmemizi sağlamak için kritik öneme sahip olan özel hayat hakkının korunması gerektiği konusunda dünya çapında bir uzlaşma vardır.[1] Hali hazırda böyle bir uzlaşma olmasına rağmen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Sözleşme’nin uygulayıcısı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, özel hayat kavramını kesin ve tartışmaya açık olmayacak bir şekilde tanımlamamıştır. Tanımlamaktan ziyade Mahkeme, Niemietz v. Germany[2] davasında kapsamlı bir tanım yapmayı mümkün ve gerekli görmediğini de açıkça belirtmiştir.
Özel hayatın tanımının mümkün olmaması ve Mahkeme’nin tutumu, Mahkeme’ye karşı birtakım olumsuz eleştirilere yol açmıştır. Lord Sumption, bir yazısında 8. Maddenin totaliter hükümetlerin vatandaşları gözetlemesi üzerine tasarlandığı fakat sonrasında Mahkeme’nin evlilik dışı çocukların yasal statüsü, göç ve sınır dışı edilme, eşcinsellik gibi birçok konunun daha bu kapsamda değerlendirildiğini ve kapsamının bu şekilde genişletildiğini eleştirmiştir. Bu makalede 8. Maddeden hareketle fakat hukukun genel ilkelerine ve sözleşmenin özelliklerine daha çok yer verilerek, özellikle sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olduğu dikkate alınarak Lord Sumption’un eleştirisi analitik bir biçimde tartışılacaktır.
II. Tanımlanamayıştan Kaynaklanan Kapsam Sorunu
Özel hayat kavramının tanımının mümkün olmamasının yarattığı en büyük sorunlardan biri belki de özel hayatın korunmasının kapsamına hangi durumların girip hangi durumların giremeyeceği sorunudur. Sumption’ın da Sözleşmeyi bu özelden yola çıkarak eleştirmesi tesadüf değildir.
Salihpaşaoğlu’nun makalesinde yer verdiği[3] Arthur Miller’ın “ Özel hayatı tanımlamak zordur, çünkü o sinir edici bir belirsizliğe ve gözden kaybolma eğilimine sahiptir.’’[4] çıkarımı gerçekten haklı ve doğru bir çıkarım gibi gözükmektedir. Böylesine tanım zorluğu yaşanan bir kavramın kapsamını belirlemek hiç de kolay değildir.
Öğretide, gerçek yaşam alanının üç ayrı kısımdan oluştuğuna dair bir yaklaşım söz konusudur. Bunlar, (1) dost ve arkadaş çevresi, (2) herkesten uzak ve başkalarının bilmesini arzu etmediği ve başkalarının bilgisinden uzak tuttuğu daha dar bir alan olarak tanımlanabilecek ‘giz alanı’ ve son olarak giz alanı dışında kalmakla beraber (3) bireyin kendisine yakın kişilerle paylaştığı fakat bu halkanın dışında kalanlar karşısında gizli kalmasını istediği ‘ortak yaşam alanı’[5] olarak ifade edilir.[6] Özel hayat kavramı sonlandırıcı tanımlara uygun olmayan geniş bir terimdir. Bu yüzden kavram kişinin fiziksel ve moral bütünlüğünü, bireyin cinsel kimliği de dahil olmak üzere fiziksel ve sosyal kimliği, kişisel gelişme veya icra hakkı, diğer insanlar ve dış dünyayla ilişkide bulunma hakkını da kavramaktadır.[7]
Tanımının yapılmasının mümkün olmamasına rağmen Mahkeme’nin belirli konuları kapsama alması Sözleşmeye hâkim ilkelerle açıklanabilir. Sözleşmeye hâkim yorum yöntemleri ve ilkelerle tanım ve kapsam sorunun bertaraf edilmesi mümkün olabilir. Çünkü Sözleşme içtihat ve doktrinlerle sürekli güncellenen ve yeni durumlara adapte edilen dinamik bir sözleşmedir.
III. Sözleşmeye Hâkim İlkelerle Sorunların Giderilmesi
Sözleşmeye hâkim bazı yorum yöntemleri ile ilkeler bulunmaktadır. Bunlar sözleşmenin bütünlüğü ilkesi, özerk yorum ilkesi, dinamik yorum ilkesi, ölçülülük, ortak Avrupa kamu düzeni, demokratik toplum gerekleri, takdir alanı çerçevesinde tamamlayıcılık ilkesi ve Sözleşmenin doğrudan uygulanması diye sayılabilir. Olası bir sorunda veya uzlaşmazlıkta başvurulan noktalar bu ilkeler etrafında şekillenmektedir. 8. Maddenin kavram ve kapsam sorunu özellikle özerk yorum ve dinamik yorum ilkesi ile giderilmeye müsaittir.
Özerk yorum ilkesi ile muğlak ve soyut hukuki kavramlar yargı organınca somutlaştırılır. AİHM Sözleşmeyi yorumlarken sözleşmeye özgü kavramlar kazandırdığı gibi Sözleşme mantığına uygun yorum yapar. Böylece ona Avrupa anlamı kazandırmış olur.[8] Doğan’a göre bu sayede özel yaşamın gizliliği de iç hukukta anlaşıldığı şekilde değil Avrupa’nın tüm ülkeleri bağlayıcı şekilde anlamlandırılmıştır.
Dinamik yorum ilkesine baktığımızda, ‘AİHS, AİHM yorumlarıyla sürekli güncellenmiş ve yeni durumlara adapte edilmiştir. Bu durum Sözleşmeyi yaşayan bir belgeye dönüştürmüştür. Güncel koşullara göre yorumlanmasıyla Sözleşmenin, değişen toplumsal beklentilere cevap vermesini sağlamaktadır.’[9]
Aslında Sumption’ın eleştirisi tam da bu noktada vücut bulmaktadır. Sumption sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olmasına karşı çıkmakta ve anlaşılan Sözleşmenin pozitivist bir anlayışta olması gerektiğini düşünmektedir. Aksi halde doğal hukuk bakış açısına sahip bir yazar, Sözleşmeyi Sumption’un gerekçeleriyle eleştirmekten çekinir. Dworkin’e göre hukuk sadece hukuk kurallarından oluşamaz. Mahkemeler kuralların öngördüğü sonuçlar yerine ilkelerin gerektirdiği yönde de hüküm verebilir. Hakimlerin hukukun çizdiği sınırlar dahilinde dâhilinde bazı yargılarda bulunmaları gerekebilir veya yüksek mahkemeler belli bir konuda nihai kararı vererek yargı sürecini sonlandırabilir. Ancak bunların hiçbiri hukuki pozitivistlerin iddia ettiği üzere hâkimlerin hukukun bittiği noktada takdirleri vasıtasıyla hukuk yarattıkları veya mevcut hukukun ötesinde vakaları hükme bağladıkları manasına gelmez.[10] [11] Dworkin bu aşamada yorum faaliyeti için bize kurgusal bir figür olan Herkül’ü işaret etmektedir. Yazarın yorum anlayışında Herkül, hukuku bütünlük olarak kabul eder. Buna göre hukuk; adaleti, hakkaniyet ve hukuki usule dair tutarlı bir dizi ilkeler ile yapılanmıştır ve bu ilkeler gelecekteki vakalara da sirayet eder. Herkül, emsalleri ve hukuk sisteminin tarihini tutarlı bir öyküye oturttuğu gibi bu öyküdeki ilkelerin temsil ettiği hakları da meşrulaştıracak şekilde en iyi ışık altında onları aydınlatır.[12][13]
Bu noktada Sözleşmeyi yorumlarken doğal hukukçu bakış açısıyla konuya yaklaşmak makul gözükmektedir. Sözleşmenin amacına uygun bir yorumlama açısı ancak bu yaklaşımla hakkaniyete en yakın şekilde çözümlenebilecek gibi durmaktadır. Aksi halde Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman halinden çıkması Sözleşmeyi kazuistik uluslararası anayasadan farkı kalmayan bir antlaşmaya dönüştürebilir. Sözleşme çağa ayak uyduran ve yukarıda değinildiği gibi sürekli güncellenen ve bu sayede etkisini uzun yıllardır devam ettiren ve ettirecek olan bir Sözleşmedir. Sürekli gelişen yeni durumlara karşı Sözleşmenin yaşayan dinamik bir Sözleşme olması çok değerlidir.
IV. Sonuç
Özel hayat kavramı tanımlanması mümkün olmayan ve Mahkeme’nin de isteyerek tanımlamaktan kaçındığı bir kavramdır. Sözleşme bir tanım yapmamış ve Mahkeme de bir tanım yapmanın mümkün ve gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Bu nedenle birçok yönden eleştirilmiştir. Sumption da Mahkeme’nin bu tutumunu sert bir şekilde eleştirenler arasında yer almıştır. Oysa bu sorunlar Sözleşmenin Sözleşmeye hâkim ilkelerle yorumlanması ile giderilebilecek niteliktedir. Salihpaşaoğlu’nun da dediği gibi: ‘Bu konuda bize yardımcı olacak olan en yetkin kurumlardan biri, belki de birincisi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Gerçekten de her somut olayı kendine özgü koşullar içinde değerlendiren ve belli bir özel hayat tanımı vermekten kaçınan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, özel hayata ilişkin verdiği binlerce kararla sadece başvuruları neticeye bağlamamış, aynı zamanda özel hayata dâhil olan hususları da belirlemiştir.’[14]
Bu tür sorunlara doğal hukuk perspektifinden bakarak ve gerekli koşullarda Dworkin’in kurgusal Herkül yargıcı gibi düşünerek yaklaşmak ve çözüme ulaştırmak en makul çözüm olacaktır. Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olması çok önemli ve değerlidir. Sözleşmenin kalıcı olması için bu özellik hayati bir öneme sahiptir. Bu özellik de dinamik yorum ilkesi ve özerk yorum ilkesi gibi ilkelerle hayat bulmaktadır. Bu sebepten dolayı Sözleşmenin kalıcı ve uygulanabilir olması için Mahkeme’nin içtihatlarında kapsamların genişleyip daralması gayet tabii durmaktadır.
KAYNAKÇA
Kitaplar
Arıkan, Engin, Sert Pozitivizm, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2019
Doğan, İlyas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara, Astana Yayınevi, 1. Baskı, 2019
Dworkin, Ronald, Hukukun Hükümranlığı, İstanbul, Nora Kitap, Çeviren: E. Uzun, 2018
Kombe, Jean-François Akandji, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008
Salihpaşaoğlu, Yaşar, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007
Öktem, Niyazi & Ahmet U. Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul, Der Yayınları, 6. Baskı, 2014
Makaleler
Salihpaşaoğlu, Yaşar, Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Y. 2013, Sayı 3, s. 227-266.
İHAM Kararları
Niemietz v. Germany, 13710/88, 16.12.1992
[1] Yaşar Salihpaşaoğlu, Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Y. 2013, Sayı 3, s. 255.
[2] Niemietz v. Germany, 13710/88, 16.12.1992, §29
[3] Salihpaşaoğlu, a.g.e. , s. 234
[4] Miller, A. R.: Assault on Privacy: Computers, Data Banks and Dossiers, The University of Michigan Press, 1971, s.25.
[5] Yaşar Salihpaşaoğlu, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 56
[6] İlyas Doğan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara, Astana Yayınevi, 1. Baskı, 2019, s.221
[7] Jean-François Akandji-Kombe, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa Konseyi Yayını, Belçika 2008, s.38
[8] Doğan, a.g.e. , s. 49
[9] Doğan, a.g.e., s. 50
[10] Engin Arıkan, Sert Pozitivizm, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 24
[11] Öktem & Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul, Der Yayınları, 6. Baskı, 2014, s. 480-484
[12] Arıkan, a.g.e. , s 39
[13] Ronald Dworkin, Hukukun Hükümranlığı, İstanbul, Nora Kitap, Çeviren: E. Uzun, 2018, s. 318-323
14 Salihpaşaoğlu, a.g.e. s. 255
